2. В правоотношениях с участием неограниченного круга субъектов, как в публичных договорах, принцип свободы договора подлежит законодательным ограничениям. Помимо называемых законодателем ограничений на преддоговорной стадии и стадии заключения договора, ограничения присутствуют также и на стадиях исполнения, изменения и прекращения договора, т.к. основная масса публичных договоров, имеющих место в сфере естественных монополий и регулируемых рынков, рассчитана на реальное и непрерывное исполнение, носит длящийся характер, поэтому исполнение договора не влечет его прекращения; невозможно изменение и прекращение обязательства путем предоставления отступного, новации, зачетом встречных требований и т.п. Целью вмешательства публичной власти в частные правоотношения путем введения института публичного договора с установлением ограничений является реализация принципа социальной справедливости, что оказывает влияние в целом на стабильность в обществе и правопорядок в государстве.
3. В развитых государствах для обозначения правоотношений, опосредуемых различными терминами - «публичный договор» и «договор присоединения» - казахстанского Гражданского кодекса, применяются единые термины: «потребительский договор», «продиктованный договор» (Германия), «принудительный договор» (Великобритания), «договор присоединения» (Франция) и т.п. Поэтому договор присоединения не является самостоятельным, обособленным видом договоров содержательной направленности, это лишь способ заключения публичных («обязательных») и иных («свободных») договоров, рассчитанных на массового потребителя. Облечение публичного договора в форму договора присоединения облегчает процедуру заключения множества однотипных договоров.
Признание договора присоединения способом заключения публичного договора устраняет споры о конкуренции норм статей 387 и 389 ГК РК, а потребители в публичном договоре получат дополнительные возможности защиты своих интересов, предусмотренные пунктом 2 ст.389 ГК РК. При этом под формулярами и стандартными формами предложено понимать как письменные документы с названием «договор», так и с названием «квитанция», «билет», «чек», и т.д., а также нормативные правила, стандарты, положения, закрепляющие существенные условия соответствующих публичных договоров.
4. В системе классификации договоров публичный договор занимает особое место, будучи выделенным нами по классификационному основанию ограничения принципа свободы договора, относится к признакам (свойствам) гражданского правового договора (признак публичности). Однако если определение других договорных признаков - реальности, консенсуальности, срочности, бессрочности и т.п. не представляет особой сложности, то выявление в том или ином договоре признаков публичного договора представляет определенную сложность. Кроме того, по сравнению с другими договорными признаками, признак публичности договора имеет практическое значение, влекущее серьезные правовые последствия для обязанной стороны договора в виде ограничений принципа свободы договора путем установления обязываний, запретов и дозволений, а также меры по защите слабой стороны договора, в связи с чем публичный договор имеет и социальное значение, в отличие от иных свойств гражданско-правового договора.
Проблемы выявления признака публичности договора вызваны также оценочным характером самого термина и недостатками легального определения публичного договора в конструкции пункта первого статьи 387 ГК РК, где недостаточно четко отображены квалифицирующие признаки договора, акцент смещен на указание деятельности доминирующей стороны по передаче имущества, выполнении работ и оказании услуг вместо указания на публичный характер ее деятельности; использовано выражение «заключенный договор», что противоречит нормам последующих пунктов данной статьи; в качестве обязанной стороны договора названа только «коммерческая организация»; перечислены бессистемно несколько сфер деятельности в качестве примеров публичных договоров с неисчерпывающим их перечнем путем применения словосочетания «... и.т.д.». В связи с изложенным предлагается авторское определение публичного договора, учитывающее приведенные недостатки правовой конструкции.
5. В силу различных причин невозможно исчерпывающим образом поименовать в настоящее время публичными все договоры, подлежащие отнесению к таковым. Для решения вопроса об отнесении того или иного договорного обязательства по направленности действий к публичному договору, в процессе юридической практики и правоприменительной деятельности необходимо выявление системы, совокупности признаков, лишь одновременное наличие которых свидетельствует о публичности договора. В дальнейшем легальное поименование договоров публичными следует производить по результатам сложившихся научных результатов и практики применения законодательства.
5.1. Первым из признаков является публичный характер деятельности доминирующей стороны правоотношения, из которого вытекают ограничения принципа свободы для данной стороны в виде обязательности заключения договора с каждым, кто обратится; запрета оказывать предпочтение одному лицу перед другим, заключения договора на одинаковых условиях со всеми обратившимися. Однако в легальной дефиниции публичного договора об этом не говорится, в большинстве научных исследований такой связи не прослеживается, называется только следствие, без указания причины. Тогда как вне публичного характера деятельности законодатель не может вмешиваться в частную деятельность «коммерческой организации» и устанавливать для нее названные выше ограничения.
Публичный характер деятельности субъекта выражается через категорию публичного интереса, который определяется совпадением интересов индивида с интересами групп, социальных общностей, а через них - всего общества, который и дает законодателю право устанавливать ограничения и пределы свободы, в том числе и предпринимательской деятельности. Деятельность обязанной стороны имеет быть востребованной систематически, непрерывно, постоянно, неограниченным кругом лиц, что также обусловливает наличие публичного интереса.
5.2. Следующим признаком публичного договора является особенность его субъектного состава, заключающаяся в том, что на стороне «коммерческой организации» выступают коммерческие юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также некоторые некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Поэтому правильным будет именовать доминирующую сторону как «лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью». Контрагентом «коммерческой организации» могут быть не только физические лица, использующие «товар» для личных, бытовых и семейных надобностей, но и юридические лица и индивидуальные предприниматели, использующие «товар» для производственных, предпринимательских целей. Данное положение обосновано путем рассмотрения в качестве примеров договоров перевозки грузов транспортом общего пользования, хранения, энергоснабжения, оказания услуг связи и т.д., прямо названных публичными в законе.
Другой особенностью данной стороны, именуемой «потребителем» в широком смысле, является неограниченный по количеству круг лиц (физических и юридических), что обусловливает социальный характер публичного договора, воздействие его на правопорядок в обществе в целом.
5.3. Следующий признак публичного договора - это наличие публичной оферты, которая может быть как устной, так и письменной, во многих случаях устанавливается законом и уставными целями обязанной стороны.
5.4. Заключение договора способом присоединения к варианту, разработанному оферентом - доминирующей в договоре стороной, или закрепленному в нормативных правовых актах, является четвертым признаком публичного договора.
5.5. Заключение договора по одинаковым ценам (тарифам, ставкам) за единицу «товара» с определенными категориями потребителей, кроме случаев предоставления льгот законодателем или самой «коммерческой организацией» определенным их группам, при отсутствии признаков дискриминации по полу, расовой и иной принадлежности и т.д.
Приведенные пять признаков являются обязательными для всех договоров, должных быть квалифицированными в качестве публичных.
Следующие признаки могут присутствовать не во всех публичных договорах, их можно назвать дополнительными признаками. Это:
5.6. издание Правительством типовых договоров и правил, детально регламентирующих права и обязанности сторон;
5.7. применение законодательства о защите прав потребителей (в узком смысле) в случаях, когда в их роли выступают лица, приобретающие товары, работы или услуги в непредпринимательских целях;
5.8. обязательность заключения договора для самих потребителей.
6. Несмотря на открытый перечень публичных договоров, казахстанская юридическая наука и судебная практика не определяют помимо уже поименованных таковыми ни одного иного договора публичным, что отрицательно сказывается на состоянии правопорядка, защиты конституционных прав индивидов. На основе применения выявленных выше признаков публичного договора обосновывается отнесение к числу публичных договоров большого массива иных договорных конструкций: об обязательном страховании, оказании обязательных аудиторских услуг, банковского счета, банковского вклада, перевода денег, оказания услуг по платежным карточкам, возмездного оказания образовательных услуг, некоторых видов договора хранения, обязательной лоцманской проводки; договоров на оптовом рынке электрической энергии, иных договоров в сфере естественных монополий и регулируемых рынков.
Вместе с тем анализ поименованного законодателем публичным договора о депонировании произведений, являющихся объектами авторского права (ст.979 ГК РК) свидетельствует об отсутствии в данном правоотношении признаков публичного договора и соответственно о необходимости исключения его из числа публичных, поскольку в данном случае имеет место смешение публичного договора и публичных услуг государства, предусмотренных Реестром государственных услуг. В связи с чем легальное поименование договоров публичными следует производить по мере накопления опыта хозяйственной, судебной практики и научных исследований соответствующих договорных сфер.
7. В публичных договорах при применении норм об ответственности обязанной стороны в сфере естественных монополий и регулируемых рынков неприменимо общее правило, закрепленное в п. 2 ст. 354 ГК РК о том, что в случае неисполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, так как исполнение в основном должно быть только реальным; невозможно прекращение договора даже по вине «коммерческой организации», являющейся субъектом естественной монополии или регулируемого рынка. Гражданско-правовая ответственность «коммерческой организации» в законодательстве закреплена в форме ограниченной ответственности, тогда как одним из признаков предпринимательской деятельности является повышенная ответственность предпринимателей и предпринимательский риск. Необходимо конструирование ответственности коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в публичных договорах в сфере естественной монополии и регулируемых рынков по принципу полной имущественной ответственности.
8. Договоры в сфере естественных монополий и регулируемых рынков являются публичными договорами, что подтверждается на примерах договора энергоснабжения, оказания услуг связи, перевозки железнодорожным транспортом, и других. Однако законодательные акты в данной сфере не содержат норм об этом, в связи с чем в Закон РК «О естественных монополиях и регулируемых рынках» необходимо внести норму о публичном характере договоров в регулируемых им сферах общественных отношений. Указанные дополнения необходимы для единообразия в толковании соответствующих норм правоприменителями и хозяйствующими субъектами и в целях надлежащей защиты прав всех контрагентов доминирующей в правоотношении стороны.
1.Договоры купли-продажи, мены, дарения и ренты в гражданском праве РК (учебное пособие). - Астана: Издательство «Данекер», 2002. – 108 с.
2.Субъекты договора энергоснабжения (параграф). /Субъекты гражданского права (коллективная монография). Под ред. М.К.Сулейменова. – Алматы, 2004. – С.530-536
3.Договор возмездного оказания образовательных услуг (в соавторстве с П.В.Козловым). – Усть-Каменогорск, 2006. – 128 с.
4.Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан (монография). – Астана, 2010. – 380 с.
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии РФ, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора наук
1.Договор о депонировании произведений по гражданскому законодательству Республики Казахстан и Российской Федерации. //Юридическое образование и наука. - 2009. - № 2.- С.21-24
2.Становление института публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. // Российская юстиция. - 2009. - № 12. – С.17-20
3.Соотношение договора возмездного оказания образовательных услуг в сфере высшего образования и принципа свободы договора в Российской Федерации и Республике Казахстан. // Юридическое образование и наука. - 2009. – № 3. – С.11-13
4.Договор возмездного оказания гостиничных услуг как публичный договор. // Евразийский юридический журнал. – 2010. - № 10(29). – С.37-39
5.О характере деятельности обязанной стороны публичного договора. // Юридическая наука и правоохранительная практика. – 2010. - № 10. – С.41-46
6.Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. // Журнал российского права. – 2010. - № 10(166). – С.93-97
7.Договор обязательного страхования как публичный договор. // Цивилист. - 2011. - № 2.- С.15-18
8.Договоры в сфере банковского обслуживания и публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан и некоторых стран СНГ: сравнительно-правовой аспект. //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2011. - № 4. – С.55-60
9.Публичный договор и публичные услуги государства: проблемы соотношения и квалификации. //Евразийский юридический журнал. – 2011.- № 12 (43). – С.77-79
Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых научных журналах Республики Казахстан и других зарубежных стран
1Договор присоединения и публичный договор в гражданском праве. //Право и государство. – 2006. - № 4(33). – С.191-196
2Договоры банковского обслуживания и принцип свободы договора. //Право и государство. – 2007. - № 1(34). – С.45-49
3Новые формы реализации договора присоединения. //Право и государство. - 2008. - № 2(38). – С.106-110
4Договор оказания услуг связи как публичный договор. // Право и государство. – 2008. - № 4(40). – С.145-159
5Договоры в сфере естественных монополий и публичные договоры в гражданском праве. // Право и государство. - 2009. - № 2(42). – С.93-100
6Принципы гражданского права и их роль в регулировании общественных отношений. // Право и государство. - 2009. - № 3(43). – С.96-100
7Некоторые особенности договора возмездного оказания образовательных услуг. // Фемида. - 2006. - № 2. – С.26-27
8Правовая природа договора оказания возмездных образовательных услуг. // Фемида. - 2006. - № 3.- С.15-17
9Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан. // Фемида. - 2009. - № 6. - С.23-26
10Свобода договора и публичный договор. // Фемида. - 2009. - № 7.- С.36-39
11Публичный договор о депонировании произведений. //Зангер. - 2009. - № 3. - С.25-28
12Ограничение принципа свободы договора в зарубежных странах. // Казахстанский журнал международного права. - 2009. - № 2(34). – С.14-18
13Развитие принципа свободы договора и понятия публичного договора в законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 2(14). –С.68-73
14О свободе договора и ее ограничениях в гражданских правоотношениях. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 3(15). – С.40-44
15Принцип социальной справедливости в гражданском праве. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 4(16). – С.58-60
16О роли добросовестности, разумности и справедливости как принципов гражданского права. // Вестник Института законодательства РК. – 2010. - № 2(18). – С.40-43
17Становление института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан. //Юрист. - 2010. - № 2.- С.58-61
18О гражданско-правовой ответственности «коммерческой организации» в публичном договоре. //Юрист. – 2011. - № 1(115).- С. 27-28
19Субъекты публичного договора. //Вестник Карагандинского государственного университета. Серия: История, философия, право. - 2010. - № 1(57). – С.271-276
20Предмет и стороны публичного договора. //Актуальные вопросы современности. Международный научный журнал. - 2009. - № 13(47). – С.35-40
21Принцип свободы договора и публичный договор в гражданском праве. // Экономика и право Казахстана. – 2010. - № 15(375). – С.48-50
22Особенности института публичного договора. // Вестник Академии МВД Кыргызской Республики. - 2008. - № 8. – С.128-136
23.Публичный договор как ограничение принципа свободы договора в гражданском праве. // Вестник Ташкентского государственного юридического университета. – 2010. - № 5. – С.54-59
Статьи, опубликованные в иных научных журналах и изданиях
1.Договор обязательной лоцманской проводки судов. / Современный научный Вестник. Серия Право. Психология. - Белгород, 2009. - № 2(58). – С.51-61
2.Социальная справедливость как критерий вмешательства публичной власти в регулирование гражданских правоотношений. // Научные труды Академии финансовой полиции. – 2009. - № 10. – С.468-476
3.Договор присоединения и публичный договор: проблемы соотношения и взаимодействия. /Сб. Материалы IV Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. – Москва, 2010. - С.286-294
4.Соотношение публичного договора и договора присоединения. / Сб. Гражданское законодательство. /Под ред. проф. Диденко А.Г. Выпуск 36. - Алматы, 2010. - С.171-190
5.Некоторые вопросы нормативного закрепления принципа свободы договора и иных принципов гражданского права. /Сб. Материалы V Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. – Москва, 2011
6.Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан. //Региональный Вестник Востока. - 2002. - № 2. – С.122-129
7.Проблемы публичных договоров. //Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 2. – С.81-88
8.Аналитическая справка по закону Республики Казахстан от 9 июля 2004 г. «Об электроэнергетике». // Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 3. – С.93-97
9.Аналитическая справка по закону Республики Казахстан от 25 декабря 1997 г. «Об энергосбережении». // Вестник Института законодательства РК. - 2006. - № 3. – С.98-108
10.Договор розничной купли-продажи как публичный договор. // Вестник Института законодательства РК. - 2008. - № 3. - С.33-48
11.Договор хранения как публичный договор. // Предприниматель и право. - 2008. - № 21. – С.5-7; № 22. – С.6-13
12.Договор перевозки транспортом общего пользования как публичный договор. // Вестник Института законодательства РК. - 2008. - № 4. – С.44-55
13.Договор проката как публичный договор. //Вестник Академии финансовой полиции. – 2008. - № 4. – С.55-59
14.Договор возмездного оказания нотариальных услуг как публичный договор. // Предприниматель и право. - 2009. - № 24. – С.5-7
15.Ответственность сторон публичного договора в гражданском праве. // Предприниматель и право. - 2010. - № 1. – С.5-12
16.О некоторых проблемных вопросах категории публичного договора в гражданском праве. // Вестник Академии финансовой полиции. - 2009. - № 4(8). – С.84-89
17.Публичный договор в законодательстве зарубежных стран. // Вестник ЕНУ им. Гумилева. Серия Юридические науки. - 2009.- № 1-2. – С.64-72