2. Комплекс научных положений о теоретических основах согласительных процедур в уголовном судопроизводстве:
2.1. Уголовно-процессуальное право является сферой, где происходит процесс конвергенции частного и публичного права. Содержание конвергенции частного и публичного права состоит в сочетании управомочивающего, запрещающего и обязывающего способов правового регулирования, направленного на стимулирование, контроль или ограничение индивидуально-волевой и государственно-волевой обусловленности возникновения, содержания и реализации прав и обязанностей участников уголовно-процессуальных отношений. Главной особенностью содержания проникновения частного права в публичную сферу уголовного судопроизводства является стимулирование при помощи договорно-правовых средств индивидуально-волевого начала возникновения, содержания и реализации отношений между частными и публичными, только между публичными или частными субъектами.
2.2. Согласительная процедура является разновидностью уголовно-процессуальной формы. Согласительная процедура - это урегулированная нормами УПК деятельность участников процесса, направленная на получение юридически значимого результата путем согласования своих позиций. В основе понятия согласительных процедур и их классификации лежат два главных признака. Во-первых, согласование возможно только между участниками процесса. Степень их процессуальной самостоятельности может быть различной, но законом должен и прямо допускаться или презюмироваться определенный минимум свободы воли субъекта права при выборе варианта поведения и гарантии этой свободы. Во-вторых, законом прямо предписывается необходимость согласования воль субъектов. Форма дачи согласия, способы проявления несогласия (возражения), механизм согласования могут быть разными, но само назначение процедуры «согласительное» («согласовательное»), должно быть закреплено в уголовно-процессуальном законе.
2.3. Понятие «сделка» распространяется на публичные отрасли права, включая уголовный процесс. Субъектом договорных отношений может быть государство не только в гражданско-правовой сфере, но и в уголовно-правовой. Категория «сделка» применима для объяснения природы некоторых согласительных междусторонних процедур. Дело не в природе обслуживаемого этими процедурами материального права, а в более общей и для частного и публичного права идее, а именно: субъект вправе распоряжаться только своими правами. Субъекты в согласительных процедурах распоряжаются своими правами, достигая соглашения.
2.4. Свойства материальных прав и характер их субъектов оказывают существеннейшее влияние на степень свободы распоряжения в процессе как этими правами, так и исками, которыми они защищаются, но этими материально-правовыми моментами не определяется всецело ни конструкция всего процесса как состязательного или следственного, ни отдельные институты, вроде согласительных процедур, центральными из которых являются сделки о признании обвиняемым обвинения: 1) простая сделка (гл. 40 УПК), 2) сделка, включающая досудебное сотрудничество (гл. 401 УПК). Правовая природа этих уголовно-процессуальных сделок диспозитивна; она может быть объяснена через схему признания уголовного иска стороной защиты и выработку на этой основе договорных условий поведения сторон (в виде взаимных прав и обязательств) с целью достижения предусмотренных в законе правовых последствий.
2.5. Необходимо создать и реализовать в рамках уголовно-процессуальных отношений надежный комплекс мер защиты, причем как уголовно-правового, так и гражданско-правового характера. Справедливое разрешение уголовно-правового спора допускает принятие самого широкого круга решений, в том числе и реализацию уголовного преследования на договорных началах, достижение соглашения о виде и размере уголовного наказания за содеянное. Важно, чтобы был эффективно восстановлен нарушенный преступлением правопорядок. Заключение «соглашения о сотрудничестве» обвиняемым с последующим вынесением на этой основе обвинительного приговора суда есть специфическая форма реализации уголовного преследования.
2.6. Событие преступления, его квалификация не могут быть предметом соглашения. Предъявленное обвиняемому обвинение служит правовой основой для заключения соглашения о сотрудничестве. С момента заключения соглашения, права и обязанности сторон вытекают уже непосредственно из договорного обязательства. С этим связана так называемая «новация», под которой понимается соглашение сторон (сделка) о замене первоначального обязательства другим. Изменение обвинения влечет необходимость заключения нового соглашения и признание юридически ничтожным предыдущего.
3. Комплекс научных положений о правовых основах согласительных процедур в уголовном судопроизводстве:
3.1. Общество защищено тогда, когда правоохранительные органы снабжены эффективным правовым инструментом для борьбы с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но данные виды преступлений представляют наибольшую сложность в плане их выявления, раскрытия и пресечения. Все это приводит к идее компромисса, воплотившейся в согласительной процедуре, что закреплена в гл. 40, 401 УПК. Это вынужденный компромисс, применение его должно быть исключением из общего правила неотвратимости уголовной ответственности. Поэтому предлагается в уголовном законе (ст. 62 УК) и уголовно-процессуальном законе (ст. 3171 УПК) сделать специальную оговорку о том, что соглашение о досудебном сотрудничестве с обвиняемым допускается только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в исключительных случаях.
3.2. В УПК должна быть введена согласительная процедура, содержанием которой будет выработка позиции участников стороны обвинения при отказе государственного обвинителя от поддержания обвинения (полностью или частично). Суд вправе прекратить уголовное дело при отказе от обвинения прокурора только при согласии на это потерпевшего, его представителя.
3.3. В УПК следует прописать обязательства органа следствия и прокурора, которые могут стать предметом соглашения, а в конечном итоге (в случае невыполнения) - основанием для юридической ответственности государства. Для сделки о признании уголовного иска применимы частноправовые способы защиты и меры ответственности за злоупотребление сторонами своими правами: установление запретов оснований и последствий совершения сделок, не соответствующих закону или иным правовым актам, а также сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности.
3.4. Пока гл. 401 УПК РФ не предусматривает достаточных гарантий обеспечения интересов обвиняемого, давшего согласие на сотрудничество со следствием. Для защиты существует только один способ борьбы со злоупотреблениями: обжаловать действия (бездействие) следователя, прокурора в суд. Однако более действенным было бы введение запретов: 1) на использование в суде стороной обвинения документов, составленных обвиняемым, его защитником при заключении и реализации соглашения о сотрудничестве в качестве обвинительных доказательств, если соглашение утратило юридическую силу; б) на возвращение прокурором дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого или пересоставления обвинительного заключения по причине отказа от внесения представления в суд в порядке ст. 3175 УПК; в) на изменение в худшую сторону обвинения, по сравнению с тем, которое послужило правовой основой для заключения досудебного соглашения, если такое не было специально оговорено в самом соглашении.
3.5. Согласительные процедуры внутри обвинительно-следственной власти объединены общим назначением: обеспечить единство официальных представителей стороны обвинения перед судебной властью и стороной защиты. Эти процедуры образуют подготовительную часть превентивного судебного контроля, хотя вмешательство суда в них недопустимо. Принципиальная важность согласовательной процедуры, субъектами которой являются, с одной стороны, органы предварительного расследования, а с другой - прокурор, состоит в том, что прокурорский надзор является не только фильтром, который не позволяет попасть в суд необоснованным, незаконным ходатайствам и таким образом права личности приобретают дополнительную гарантию, но также повышает эффективность правомерного притязания органа уголовного преследования. Поэтому предлагается, чтобы все ходатайства перед судом, в том числе следователя, согласовывались с прокурором, и только после положительного заключения прокурора суд вправе был бы давать разрешение на процессуальные действия, ограничивающие конституционные права граждан.
3.6. Если в ходе досудебного производства заключалось соглашение о сотрудничестве, и дело было направлено прокурором в суд с обвинительным заключением и соответствующим представлением, то судья должен назначить предварительные слушания и провести их в соответствии с гл. 34 УПК. Именно во время предварительных слушаний государственный обвинитель должен определиться со своей позицией в судебном заседании. Поскольку окончательная позиция обвиняемого по отношению к позиции обвинения, изложенной в обвинительном заключении, представлении прокурора, в материалах дела не отражена, суд обязан ее выяснить прежде, чем принять решение о форме предстоящего судебного разбирательства. Суду важно предварительно принять решение о мерах по обеспечению безопасности в отношении лица, сотрудничающего с властями. Не менее важно для суда в предварительном плане выяснить и позицию потерпевшего, гражданского истца, ответчика по поводу возможности проведения судебного разбирательства в особом порядке. В ходе предварительных слушаний судом может быть положительно решен вопрос о проведении судебного разбирательства в общем порядке по уголовному делу, по которому было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Таким образом, сложности перехода из стадии предварительного расследования, в которой реализовывалось досудебное соглашение, в судебную стадию диктует необходимость проведения предварительных слушаний.
4. Комплекс научных положений, содержащих систему рекомендаций методического характера о применении согласительных процедур в уголовном судопроизводстве:
4.1. Наличие официального правового статуса подозреваемого или обвиняемого не должно быть препятствием для заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения. Но заключать соглашение надо только после предъявления обвинения и выяснения позиции защиты по поводу обвинения. Это необходимо для обеспечения чистоты сделки, конкретности ее содержания, гарантирования прав обвиняемого.
4.2. Отнюдь не каждое преступление порождает право обвиняемого на заключение соглашения. Неправильно расширительно толковать правовой статус обвиняемого (подозреваемого) и включать в перечни их процессуальных прав (ст. 46, 47 УПК), гарантированных обязанностью органа, ведущего уголовное дело, право на заявление ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Предложения такого рода не учитывают договорную природу процедуры, предусмотренной главой 401 УПК: права и обязанности сторон порождаются договором. Следователь, дознаватель и прокурор не обязаны разъяснять каждому подозреваемому и обвиняемому их право ходатайствовать о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.
4.3. Никто не может принудить ни одну из сторон к заключению соглашения, в том числе суд. Достижение такого соглашения возможно только в добровольном порядке, в результате распоряжения сторонами своими диспозитивными правомочиями. Решения должностных лиц органов предварительного следствия и дознания, прокурора по поводу заключения или отказа в заключении соглашения о сотрудничестве не могут быть обжалованы в судебном порядке заинтересованными лицами. Эти решения могут быть обжалованы только прокурору или руководству органа следствия (ст. 124, ч. 4 ст. 3171 УПК). Тем более недопустимы судебные споры внутри обвинительно-следственной власти между прокурором и следователем, руководителем следственного органа по поводу заключения соглашения или его прекращения. Решение, принимаемое прокурором, следователем, руководителем следственного органа обжалованию в порядке ст. 125 УПК не подлежит.
4.4. Судебный контроль за досудебным соглашением о сотрудничестве сторон применим только для разрешения спорных ситуаций, возникающих по поводу его реализации, различия в оценках его результатов. Постановление прокурора о прекращении соглашения, отказ от внесения представления и другие решения органа предварительного расследования, в которых содержится решение о выходе из соглашения или негативной оценке действий обвиняемого по выполнению своих обязательств по соглашению, могут быть обжалованы стороной защиты в порядке ст. 125 УПК РФ.
4.5. Согласительная процедура, предусмотренная гл. 401 УПК, в окончательном виде может реализоваться как через особый порядок судебного разбирательства, так и через обычный порядок судебного разбирательства. В числе причин этого могут быть: а) невозможность выделения уголовного дела в отношении обвиняемого, заключившего досудебного соглашение и выполнившего свои обязанности по нему, б) не внесение прокурором представления, предусмотренного ст. 3175 УПК, в) первоначальный отказ судьи рассматривать дело в особом порядке и последующее выяснение им того, что подсудимый виновен по предъявленному обвинению, заключение досудебного соглашения было правомерным, его результаты следует оценить положительно, что приводит к вынесению обвинительного приговора в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 3177 УПК.
4.6. Если суд осуществил переход на обычный порядок судебного разбирательства, то последствиями этого может быть как подтверждение виновности подсудимого и вместе с тем выполнение сторонами условий досудебного соглашения, тогда суд применяет правила гл. 401 УПК, так и оправдание подсудимого или наоборот осуждение плюс к тому применение нормы об отягчающем его ответственность обстоятельстве.
4.7. Обязательным условием заключения соглашения о сотрудничестве является согласие обвиняемого с предъявленным обвинением, дача им признательных показаний. Факт согласия с предъявленным ему обвинением должен быть отражен в соглашении о сотрудничестве, однако устанавливать субъективную сторону его раскаяния следователь не обязан. Другие элементы состава обстоятельства, смягчающего ответственность («и» ч. 1 ст. 61 УК) могут присутствовать в действиях обвиняемого не в полном объеме. Более того, достаточно и одного из них, если так договорятся стороны. Предметом соглашения является не деятельное раскаяние, а содействие обвиняемого в раскрытии преступлений, совершенных иными лицами, изобличение их в этих преступлениях и розыск имущества, полученного этими лицами в результате их преступной деятельности.
4.8. Наиболее типичным для последнего этапа судебной реформы стало появление договорного механизма по альтернативному использованию правового инструментария или уголовной, или гражданской юстиции. Составной частью правового механизма разрешения уголовно-правового конфликта договорными средствами, который предохраняет от необоснованного перевода хозяйственных споров в уголовное преследование, является согласительная процедура, регламентированная ст. 761 УК РФ и 281 УПК РФ. Следователь обязан прекратить уголовное дело (преследование) по каждому из двух оснований, предусмотренных в этих статьях, при выполнении обвиняемым условия в виде возмещения вреда от своего деяния, а также уплаты штрафных санкций.
1.Абшилава Г.В. Комбинаторика уголовно-процессуальных форм при реализации досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное право. 2010. № 3. – 0,25 п.л.
2.Абшилава Г.В. Процессуальная роль прокурора в заключении и реализации соглашения о досудебном сотрудничестве, регламентированном главой 401 УПК // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2010. № 3. – 0,3 п.л.
3.Абшилава Г.В. Об особом порядке судебного разбирательства по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Пробелы в российском законодательстве. 2010. № 3. - 0,4 п.л.
4.Абшилава Г.В. К вопросу о возможности прекращения уголовного дела в ходе реализации досудебного соглашения о сотрудничестве // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2010. № 2 (13). – 0,2 п.л.
5.Абшилава Г.В. Деятельное раскаяние как составная часть досудебного сотрудничества // Вестник Южно-Уральского государственного университета. 2011. № 27. – 0,6 п.л.
6.Абшилава Г.В. Проявление принципа целесообразности в уголовно-процессуальном институте, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ // Общество и право. - Краснодар: Краснодарский университет МВД России, 2011. – 0,6 п.л.
7.Абшилава Г.В. Рассмотрение судом уголовного дела, по которому было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Бизнес в законе. 2011. №. 4. – 0,4 п.л.
8.Абшилава Г.В. Обязательно ли проведение предварительных слушаний по делу, по которому было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Научный вестник Омской академии МВД России. 2011. № 3. – 0,5 п.л.
9.Абшилава Г.В. Обеспечение прав потерпевшего при досудебном соглашении о сотрудничестве по уголовным делам // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2011. № 4. – 0,3 п.л.
10.Абшилава Г.В. Некоторые вопросы взаимодействия следователя, руководителя следственного органа и прокурора при заключении и реализации досудебного соглашения о сотрудничестве // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 4. – 0,4 п.л.
11.Абшилава Г.В. К вопросу о преодолении одного из конструктивных недостатков механизма правового регулирования досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2011. № 6. – 0,3 п.л.
12. Абшилава Г.В. К вопросу о преодолении одного из конструктивных недостатков механизма правового регулирования досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу // Пробелы в российском законодательстве. 2012. № 1. - 0,35 п.л.
Монографии
13.Абшилава Г.В. – Актуальные проблемы производства по уголовному делу при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: Монография. - М., 2009. – 5,0 п.л.
14. Абшилава Г.В. Досудебное соглашение о сотрудничестве обвиняемого с обвинительно-следственной властью государства по уголовным делам: проблемы теории и правоприменения: Монография. – Екатеринбург, 2011. – 11 п.л.
15. Абшилава Г.В. Согласительные процедуры в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: Монография. - М., 2012. – 23 п.л.
Другие статьи, тезисы докладов и вступлений на научных конференциях
16.Абшилава Г.В. Вопросы толкования Федерального закона № 141 // Научные труды Московской академии экономики и права. Вып. № 24. - М.: МАЭП, 2009.– 0,25 п.л.
17.Абшилава Г.В. Правовая природа уголовно-процессуального института, образованного главой 401 УПК РФ // Идейные и нравственные научала уголовного процесса: Материалы международной научно-практической конференции. - М., 2009. – 0,35 п.л.
18.Абшилава Г.В. Уголовно-правовой аспект института заключения и реализации соглашения о досудебном сотрудничестве // Актуальные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики и криминологии: Материалы научной конференции. - М.: МАЭП, 2009.
19.Абшилава Г.В. Возможно ли заключение досудебного соглашения о сотрудничестве при производстве предварительного расследования в форме дознания? // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: Межвуз. сб. научных трудов. - Самара: Самарский ун-т, 2010. – 0,2 п.л.
20.Абшилава Г.В. Особенности предварительного расследования по уголовным делам, по которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Актуальные проблемы совершенствования законодательства, правоприменения и правовых теорий в России и за рубежом: Материалы Второй Международной научно – практической конференции (3 декабря 2009 г.). - Челябинск, 2010. – 0,3 п.л.
21.Абшилава Г.В. К вопросу о правовой природе института, образованного главой 401 УПК РФ // Актуальные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики и криминологии: Материалы научной конференции. - М., 2010. – 0,5 п.л.
22.Абшилава Г.В. Право обвинительной власти на заключение со стороной обвинения досудебного соглашения о сотрудничестве // Современный человек и общество: Сборник статей Международной научно-практической конференции. Т. 2. Право. - М., 2010. - 0,4 п.л.
23.Абшилава Г.В. Назначение главы 401 УПК РФ // Научные труды Московской академии экономики и права. Вып. № 25. - М.: МАЭП, 2010. - 0,25 п.л.
24.Абшилава Г.В. Доказывание по уголовному делу в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве // Вестник научных трудов Нижнекамского филиала Московского гуманитарно-экономического института. - Казань, 2010. – 0,2 п.л.
25.Абшилава Г.В. Правовые основания для заключения под стражу между сторонами досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу // Сборник статей молодых ученых. Вып. № 7. - М., 2010. – 0,2 п.л.
26.Абшилава Г.В. К вопросу о предмете досудебного соглашения о сотрудничестве, предусмотренном главой 401 УПК РФ // Уголовно-процессуальное законодательство в современных условиях: проблемы теории и практики: Материалы международной научно-практической конференции. - М.: Российская академия правосудия, 2011. – 0,3 п.л.
27.Абшилава Г.В. Досудебное соглашение сторон в уголовно-правовом споре // Современные проблемы информационно-криминалистического обеспечения предварительного расследования и его оптимизация: Материалы международной научно-практической конференции (21-22 апреля 2011 г.). - Краснодар: Краснодарский ун-т МВД России, 2011. - 0,5 п.л.
28.Абшилава Г.В. Действие принципа диспозитивности в досудебном соглашении о сотрудничестве по уголовному делу // Актуальные проблемы права России и стран СНГ – 2011: Материалы XIII Международной научно-практической конференции с элементами научной школы. В 2 ч. Ч. II. Уголовное право, уголовный процесс и криминалистика (Юридический факультет Южно-Уральского государственного университета, 1-2 апреля 2001 г.). - Челябинск, 2011. – 0,35 п.л.
29.Абшилава Г.В. Соглашение сторон в уголовно-правовом споре // Политические, экономические и социокультурные аспекты регионального управления на Европейском Севере: Материалы X Всероссийской (с международным участием) научно-теоретической конференции (22 апреля 2011 г., г. Сыктывкар). Ч.III. – Сыктывкар, 2011. – 0,6 п.л.
30.Абшилава Г.В. Доказательственное значение материалов досудебного соглашения о сотрудничестве в случае его прекращения или отказа от него // Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практической конференции. - М.: Московская академия экономики и права, 2011. – 0,6 п.л.
31.Абшилава Г.В. Целесообразность как руководящее начало досудебного соглашения о сотрудничестве // Уголовное, уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное законодательство (современное состояние и направления совершенствования): Сборник трудов участников Всероссийской научно-практической конференции (г. Москва, 13-14 апреля 2011) – М., 2011. – 0,4 п.л.
32.Абшилава Г.В. К вопросу об обеспечении безопасности подозреваемого, обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве // Современные проблемы уголовной политики: Материалы 2 Международной научно-практической конференции. - Краснодар: Краснодарский ун-т МВД России. 2011. – 0,2 п.л.
33.Абшилава Г.В. Некоторые особенности рассмотрения судом уголовного дела, по которому было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве // Актуальные проблемы права и правоприменительной деятельности на современном этапе: Материалы Международной научно-практической конференции. - Новороссийск, 2011. -0,2 п.л.
34.Абшилава Г.В. Влияние заключения досудебного соглашения о сотрудничестве на собирание и исследование доказательств по уголовному делу // Право и его реализация в XXI веке: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 80-летию Саратовской государственной юридической академии. - Саратов, 2011 – 0,2 п.л.
35.Абшилава Г.В. Подлинные и мнимые угрозы института досудебного соглашения о сотрудничестве // Правовая система как элемент устойчивого развития субъекта Российской Федерации: Материалы Всероссийской научно-практической конференции, посвященной 90-летию государственности Республики Коми. - Сыктывкар, 2011. – 0,2 п.л.
36.Абшилава Г.В. Согласительные процедуры в современном российском уголовном судопроизводстве // Актуальные проблемы философии государства и права: Сборник статей участников научного семинара. - Н.Новгород, 2011. – 0,6 п.л.
37.Абшилава Г.В. Апология института, предусмотренного главой 401 УПК РФ// Актуальные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики и криминологии: Материалы международной научно-практической конференции. - М., 2011. – 0,55 п.л.
38.Абшилава Г.В. Некоторые дискуссионные моменты в процедуре возбуждения ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве // Научные труды Московской академии экономики и права. Вып. № 26. - М.: МАЭП, 2011.– 0,4 п.л.
39.Абшилава Г.В. К вопросу о предмете досудебного соглашения о сотрудничестве сторон в уголовном процессе // Уголовно-процессуальный закон: состояние и направления совершенствования: Материалы межведомственной научно-практической конференции. - М.: Московский ун-т МВД России, 2011. – 0,2 п.л.
40.Абшилава Г.В. Основание и предпосылки для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве по уголовному делу // Актуальные вопросы права и правоприменительной практики: Материалы «круглого стола» (Нижнекамский филиал Московского гуманитарно-экономического института, 6 апреля 2011 г.) Вып. 5 / под ред. д-ра. юрид. наук, доцента А.А. Юнусова. – Нижнекамск: Нижнекамский филиал МГЭИ, 2011. – 0,3 п.л.
41.Абшилава Г.В. Проявления правопреемственности в институте, предусмотренном главой 401 УПК РФ // Юридическая техника. Ежегодник. – Н. Новгород, 2011. № 5. – 0,3 п.л.