De lege lata владение представляет собой адресованное неопределенному кругу лиц выражение воли к присвоению вещи, с которым как таковым объективное право при определенных условиях связывает определенные правовые последствия. Владение суть видимость собственности (или иного имущественного права), которая позволяет презюмировать наличие у владельца данного права, ввиду того, что, как правило, фактическая позиция участника оборота совпадает с его правовой позицией. Однако владение может быть и абсолютно неправомерным (недобросовестное владение). Следовательно, как таковое оно представляет собой фактическое состояние, а не субъективное право.
От владения как фактического состояния необходимо отличать давностное (de lege lata -добросовестное) владение, которое является субъективным вещным правом. Специфика права давностного владельца заключается не только в том, что по истечении определенного времени оно превращается в собственность, но и в его содержании до этого момента (приобретение добросовестным владельцем права собственности на доходы - cт. 303 ГК РФ).
Однако закрепление в Проекте de lege ferenda абсолютного характера владельческого иска, ответчиком по которому признается не только лицо, самоуправно захватившее владение, но и любой последующий владелец независимо от его добросовестности (пункт 3 ст. 216 Проекта), а равно признание в том же Проекте за любым (в том числе недобросовестным) незаконным владельцем права на виндикацию (пункт 6 ст. 227 Проекта), и права на доходы от находящейся у него во владении вещи (пункт 2 ст. 220 в сопряжении со ст. 230 Проекта), наряду с признанием за ним права на взыскание убытков, имевших место ввиду отобрания у него владения (пункт 1 ст. 220 Проекта), заставляет считать, что, несмотря на декларируемую в Проекте квалификацию владения как фактического состояния (ст. 209 Проекта), оно моделируется авторами данного законопроекта именно как субъективное имущественное право.
Такой подход в целом корреспондирует допущению создателями Проекта приобретательной давности для любого, в том числе неквалифицированного недобросовестного владения (ст. 242 Проекта), коль скоро в отличие от обычного владения, защищенное вещным иском и включающее в себя правомочие на получение доходов (плодов) от вещи давностное владение на самом деле является субъективным правом.
2. Владение объектом недвижимости заключается в наличии регистрационной записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП). Она создает презумпцию права собственности лица, на имя которого данное право внесено в реестр («книжное владение» - Tabularbesitz, Buchbesitz), поскольку такую вещь в силу объективных причин нельзя носить с собой, или хранить в каком-либо специально отведенном месте, физически недоступном для постороннего воздействия. Фактическое господство над ней выражается в возможности прибегнуть к помощи административных и юрисдикционных органов для пресечения посягательств третьих лиц, препятствующих в осуществлении действий по ее использованию и распоряжению ею. Такой возможностью по действующему российскому праву обладает лишь лицо, внесенное в ЕГРП в качестве правообладателя. Таким образом, юридическая и фактическая составляющие обладания объектом недвижимости совпадают.
Следовательно, по своей правовой природе иск об устранении неправомерно внесенной в ЕГРП записи о праве ответчика и внесении записи о праве истца является виндикационным иском. Напротив, иск о выселении ответчика из объекта недвижимости, право на который зарегистрировано в ЕГРП за истцом, является негаторным иском, или квазинегаторным владельческим иском, предусмотренным пунктом 4 ст. 216 Проекта. Традиционное понятие владения как физического господства mutatis mutandis применимо лишь к тем объектам недвижимости, права на которые не были зарегистрированы в ЕГРП, либо к некоторым случаям титульного владения, не предполагающим внесения записи о праве владельца в ЕГРП.
3. Гражданское право не может обойтись без конструкции «опосредованного» владения, осуществляемого через зависимого непосредственного владельца (держателя), обладающего вещью не как своей, а на чужое имя. В латентной форме эта конструкция присутствует и в действующем законодательстве России, поскольку в противном случае выделение законодателем владения «как своим» в качестве отдельной категории не имело бы смысла.
Наличие владения «как своим» в качестве реквизита давностного владения в ст. 242 Проекта, а равно выделение в пункте 3 ст. 210 Проекта фигуры, именуемой в германской цивилистической доктрине «владеющий слуга» (Besitzdiener) - то есть по общему правилу не имеющее права на владельческий иск лицо, которое «имеет доступ к объекту владения на основании семейных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работник юридического лица - владельца данного объекта», - показывает, что, несмотря на декларированный авторами предлагаемых новелл отказ от восприятия конструкции «двойного владения» либо разграничения владения и держания (что нашло отражение expressis verbis в пункте 2 ст. 210 Проекта), они объективно вынуждены имплементировать ее в позитивное право.
4. Требовать от добросовестного владельца возврата или возмещения доходов в тех случаях, когда это допускается положениями ст. 303 ГК РФ, собственник вправе лишь одновременно с виндикацией. Истребование доходов в порядке ст. 303 ГК РФ, помимо истребования владения, невозможно. Поскольку положения ст. 303 ГК РФ являются специальными нормами по отношению к общим нормам о возврате неосновательного обогащения, немыслимо истребование указанных доходов по правилам о возврате неосновательного обогащения. В этом убеждает не только буквальное прочтение текста действующего закона, но и анализ исторического развития норм о расчетах между собственником и владельцем при виндикации в европейской цивилистической традиции. Если данный правопорядок предусматривает специальные нормы о расчетах между собственником и владельцем-ответчиком по виндикации, как это сделано в ст. 303 ГК РФ, то правила о возврате неосновательного обогащения имеют субсидиарный характер. Они не должны применяться вместо специальных норм, которые, в свою очередь, могут быть задействованы только при виндикации, но никак не помимо и не вместо нее.
5. Логически противоречива, а потому не может применяться на практике конструкция, сформулированная в пункте 2 ст. 242 Проекта, согласно которой «если лицо приобрело владение вещью в силу соглашения с собственником или с обладателем ограниченного вещного права, то течение срока приобретательной давности начинается с момента наступления срока возврата вещи указанному лицу».
De lege lata неадекватность данной конструкции связана с тем, что согласно пункту 2 ст. 621 ГК РФ продолжение пользования арендатором арендованным им имуществом при отсутствии возражений арендодателя рассматривается как возобновление аренды на неопределенный срок, а согласно пункту 2 ст. 689 ГК РФ правила пункта 2 ст. 621 Кодекса применяются и в отношении договора ссуды. Если арендодатель (ссудодатель) не заявил требования о возврате вещи, то право на иск у него не возникает, поскольку в этом случае срок исполнения обязательства по возврату вещи определяется согласно пункту 2 ст. 314 ГК РФ с момента отказа одной из сторон от договора по правилам абзаца второго пункта 2 ст. 610 ГК РФ. Таким образом, по действующему законодательству только прямой отказ одной из сторон от договора, и затем отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи арендодателю (ссудодателю), дает бывшему арендатору (ссудополучателю) владение чужой вещью как своей, которое, впрочем, все равно будет недобросовестным.
Если же авторы Проекта учитывают данное обстоятельство, и собираются заменить упомянутый порядок прекращения договора аренды правилом dies interpellat pro homino, то они неизбежно попадут в логический капкан, связанный с тем, что согласно абзацу 2 пункта 2 ст.200 Проекта при договорах аренды (ссуды), заключенных на неопределенный срок (до востребования), исковая давность должна будет начинать свое течение со дня предъявления арендодателем (ссудодателем) требования о возврате вещи, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока. Опять же, для приобретения владения имуществом «как своим» и начала течения приобретательной давности потребуется прямой отказ арендатора (ссудополучателя) от возврата вещи в ответ на предъявленное кредитором требование, поскольку только с этого момента у последнего появляется право на иск. Конечно, после такого отказа, ввиду устранения в Проекте добросовестности как реквизита приобретательной давности, бывший арендатор (ссудодатель) теоретически может стать собственником по приобретательной давности, однако практически это маловероятно, коль скоро кредитор уже озаботился предъявлением требования о возврате вещи.
Что касается срочных договоров аренды и ссуды, то, во избежание устроенной им законодателем в нормах о приобретательной давности ловушки, участники оборота, скорее всего, просто начнут включать в договоры типичную клаузулу о том, что по истечении срока действия договора при отсутствии отказа одной из сторон от его возобновления он будет считаться возобновленным на неопределенный срок или на такой же новый срок. Учитывая общую тенденцию защиты добросовестности в договорных отношениях, которая просматривается в разделах Общая часть и Обязательственное право Проекта, можно предположить, что руководствуясь этой установкой, суды при рассмотрении соответствующих споров станут фингировать наличие указанной оговорки даже в тех случаях, когда арендодатель не догадается потребовать включить ее в текст договора при его заключении (как подразумеваемое условие договора - implied term - в английском праве).
Указанные обстоятельства заставляют считать предлагаемую в пункте 2 ст. 242 Проекта новеллу мертворожденной ввиду логической противоречивости и практической негодности воплощенной в ней конструкции.
6. De lege lata oсновной сферой применения приобретательной давности является приобретение по давности владения права собственности лицом, добросовестно получившим владение на основании ничтожной сделки, в тех случаях, когда отсутствует хотя бы один элемент сложного юридического состава, накопление которого в силу закона приводит к возникновению у добросовестного приобретателя права собственности. Применение приобретательной давности в ситуации добросовестного приобретения владения от собственника на основании оспоримой сделки невозможно, поскольку до момента эффективного оспаривания приобретатель - собственник, и поэтому он не может считаться давностным владельцем независимо от своей добросовестности.
7. Приобретение в собственность по давности владения бесхозяйной движимой вещи по ГК РФ оказывается практически невозможным, ввиду вытеснения этого способа приобретения таких вещей иными квалифицированными способами обращения их в собственность завладевших ими лиц. Нормы ГК РФ, допускающие приобретательную давность в отношении бесхозяйной недвижимости, относятся лишь к объектам недвижимости, не определенным в качестве таковых в ЕГРП, либо к тем, от которых собственник прямо отказался с внесением соответствующих изменений в регистрационные записи.
8. В условиях становления системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество возможно признание добросовестными владельцами для давности «неформальных» приобретателей объектов недвижимости, права на которые ранее не были зарегистрированы в ЕГРП, поскольку таковые могут считаться бесхозяйными. Однако признание «неформальной» сделки основанием давностного владения следует ограничить отношениями между гражданами, и исключить его для юридических лиц.
9. Исковая давность не должна распространяться на виндикационные иски, поскольку оставлять собственника без права на иск нельзя. Он утратит право на иск только вместе с утратой им права собственности ввиду приобретения данного права другим лицом по приобретательной давности.
С другой стороны, если данный правопорядок допускает владельческую защиту, то, как соображения здравого смысла, так и данные сравнительного правоведения свидетельствуют в пользу того, что применительно к владельческим искам речь должна идти не об исковой давности, а о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося завладения имуществом третьим лицом. Такой срок не подлежит перерыву, приостановлению или восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика. Механическое распространение на владельческие иски общих положений об исковой давности лишает владельческую защиту той оперативности, которая является conditio sine qua non для данного института. С другой стороны, с течением времени утрачиваются доказательства не только прав на имущество, но и фактического владения, имевшего место ранее. Соответственно затруднительность доказывания по прошествии многих лет существовавшего когда-то факта владения лишило бы владельческую защиту того упрощенного характера, который является ее raison d´etre. Наконец, поскольку институт владельческой защиты базируется на признании того, что владение не считается утраченным, пока сохраняется возможность его защиты, распространение общих положений об исковой давности на владельческие иски при допущении пассивной легитимации для этих исков любого последующего владельца способно привести к образованию недопустимой множественности самостоятельных владений одной и той же вещью в ситуации, когда в течение нескольких лет разными лицами неоднократно осуществлялся захват владения одним объектом, притом, что имелись основания для восстановления или приостановления течения исковой давности по этим владельческим искам.
10. Закрепленный в п.2 ст. 234 ГК вещный иск является российским аналогом римского Публицианова иска (actio in rem Publiciana). Сфера применения этого иска аналогична виндикации, однако, она все же ýже, чем у обычного виндикационного иска. Он может быть удовлетворен только в споре давностного владельца с третьим лицом - недобросовестным приобретателем. Против любого добросовестного приобретателя он бессилен, поскольку нет оснований отдавать преимущество бывшему добросовестному владению перед актуальным добросовестным владением.
Данный иск не является инструментом владельческой защиты, поскольку эта последняя представляет собой защиту любого, а не только давностного владения, в том числе того владения, которое сам владелец приобрел насильственно или самоуправно. Владельческая защита имеет квазиделиктный характер, будучи способом защиты (восстановление положения, существовавшего до правонарушения) от объективно противоправного посягательства на нематериальное благо - достоинство личности владельца - в форме нарушения его владения. Поэтому она неприменима против третьего лица, не являвшегося непосредственным нарушителем владения, если только не признавать его соучастником захвата владения, как это было сделано в каноническом праве.
11. При наличии презумпции правомерности владения (логическим следствием которой является презумпция правомерности утраченного владения истца по виндикации по отношению к ответчику) отпадает практическая необходимость существования в позитивном праве как владельческой защиты, так и Публицианова иска, поскольку все эти ситуации охватываются одним средством защиты - основанным на презумпции права собственности владельца иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Такая система приобретает законченный вид только в том случае, если законом установлено, что указанная презумпция может быть опровергнута лишь доказательством того, что право собственности принадлежит ответчику.
12. По действующему закону понятия "добросовестный приобретатель" и "добросовестный владелец" должны считаться тождественными, как это было в римском праве. В противном случае подача давностным владельцем предусмотренного пунктом 2 ст. 234 ГК иска с требованием предоставления ему защиты владения не принадлежащим ему имуществом означала бы автоматическое признание им того обстоятельства, что он владеет имуществом незаконно, и, следовательно, являясь недобросовестным владельцем, права на защиту не имеет.
13. Ретроактивность приобретательной давности может быть выведена из содержания действующего российского законодательства. Добросовестный приобретатель недвижимости далеко не всегда становится ее собственником в силу положений абзаца 2 пункта 2 ст. 223 ГК РФ. При отсутствии тех или иных элементов сложного юридического состава приобретения права собственности он остается лишь добросовестным владельцем даже после регистрации якобы приобретенного им по сделке права собственности в ЕГРП. Обоснованно считая себя собственником, а не давностным владельцем, он обычно узнает о ничтожности сделки, лежащей в основании внесения регистрационной записи о переходе к нему права собственности, только в момент эффективного оспаривания заинтересованным лицом действительности этой сделки. Если приобретательная давность уже истекла, то согласно положениям абзаца 2 пункта 1 ст. 234 ГК РФ право собственности на недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации. Однако для данной ситуации действующее законодательство не предусматривает никакого специального порядка погашения ранее внесенной на основании недействительной сделки записи и внесения новой записи о приобретении права собственности на основании приобретательной давности. Следовательно, подразумевается, что, став собственником по истечении приобретательной давности, лицо, и ранее значившееся в ЕГРП в качестве такового, признается собственником ex tunc, то есть с момента внесения регистрационной записи, а не с момента истечения приобретательной давности.
14. Поскольку доходы - это денежные и иные поступления от вещи, обусловленные ее участием в гражданском обороте, и согласно ст. 303 ГК право на доходы принадлежит добросовестному владельцу, следовательно, являются действительными сделки по поводу находящегося в давностном владении имущества, совершенные давностным владельцем до истечения давности, и направленные на передачу находящейся в давностном владении вещи во временное владение и пользование другого лица (в аренду, в ссуду, на хранение и т.п.). В случае виндикации этой вещи собственником лицо, ранее получившее ее от давностного владельца во временное владение и пользование, вправе возложить на предоставившего эту вещь давностного владельца ответственность за утрату вещи до истечения срока действия договора.
15. Общепринятое в европейских кодификациях требование добросовестной убежденности давностного владельца в отсутствии обременений приобретаемого им права собственности для того, чтобы эти обременения считались прекращенными по истечении приобретательной давности, логически противоречиво. В рамках такой конструкции можно прийти к выводу, что владелец может быть одновременно добросовестным в отношении собственника, и недобросовестным в отношении субъекта иного вещного права, обременяющего данную вещь (например, в том случае, если приобретатель не осведомлен о неуправомоченности своего контрагента на совершение отчуждательной сделки, но знает об имеющихся ее обременениях). Этот вывод представляется парадоксальным в рамках классической теории вещных прав, предполагающей зависимый и производный характер ограниченных вещных прав в отношении к обремененному ими праву собственности. Тем не менее, эта схема должна быть закреплена в законе, поскольку она оправданна с точки зрения политики права.
1.Комментарий отдельных положений Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» в свете грядущей реформы Гражданского кодекса Российской Федерации // Издательская группа «Закон». Москва. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 7 (212). С. 54 – 73.
2.Последствия приобретения права собственности по давности владения // Издательская группа «Закон». Москва. Закон. 2009. № 7. С. 149-162.
3. Приобретательная давность и защита добросовестного приобретателя в Концепции развития законодательства о вещном праве // Издательская группа «Закон». Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 7 (200). С. 94 – 114.
4.Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Издательская группа «Закон». Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 5 (198). С. 22 – 53.
5.Давностное владение как относительно-вещное право // Издательская группа «Закон». Москва, Закон. 2009. № 4. С. 149 – 160.
6.Частные сервитуты в гражданском праве России // Издательская группа «Закон». Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 4 (197). С. 186 – 205.
7.Судьбы приобретательной давности в императорской России // Издательская группа «Закон». Москва, Закон. 2009. № 8 (201). С. 110 – 120.
8.О презумпции правомерности владения при виндикации // Издательская группа «Закон». Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 2 (195). С. 6-29.
9.Opus magnum: монографии Д.О. Тузова о недействительности сделок в гражданском праве // «Издательский дом В.Ема». Москва, Вестник Гражданского права. № 2. 2009. Том 9. С.273-321.
10. Пункт 2 ст. 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? // Издательская группа «Закон». Москва, Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 11 (180) С. 20- 32; № 12 (181). 2007. С.18-51.
11. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. Монография (рекомендована к публикации кафедрой гражданского права юридического факультета СПбГУ; рецензенты: профессор СПбГУ, академик РАН, д.ю.н. Ю.К. Толстой, профессор СПбГУ, д.ю.н. Н.Д. Егоров). Издательская группа «Закон». Москва, 2011. – 304 с.
Статьи по теме диссертации, опубликованные в других изданиях:
12.Введение в курс «Гражданское право РФ. Вещные права» - параллельные русский и польский тексты / Partnerstwo Transgraniczne. Kompendium / ed. P. Niczyporuk, M. Perkowski, P. Kolodko, P. Sawicki. Bialystok. 2010. С. 79 – 116.
13.Вещные права по действующему российскому праву и в Концепции реформирования законодательства о вещном праве (на эстонском языке) // Juridica. Tartu Ulikooli цigusteaduskonna ajakiri. Vol. X. 2009. С.687-692.
14.Защита права собственности и других вещных прав / Издательство «Проспект». Москва, Гражданское право. Учебник.. / Под ред. Ю.К. Толстого. Том I. 7-е изд. переработанное и дополненное. 2009. (Глава 23) С. 548 – 567.
15.Добросовестность владения и приобретательная давность: mala fides superveniens non impedit usucapionem // Издательство «Статут». Москва, Вещные права: система, содержание, приобретение: сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга / Под ред. Д.О. Тузова. 2008. С. 304 – 337.
16.Doctrinal and practical problems of a good faith acquirer’s protection in Russia // Developing Russian Law II. Lappeenranta. 2008. P. 27 -38.
17.Об условиях и порядке установления факта приобретательной давности в порядке особого производства (опыт дореволюционной России и современность) // Издательство «Статут». Москва. Цивилистические исследования / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 3. 2007. С. 121-146.
18.I campi di applicazione di usucapione nel diritto romano e nel diritto civile moderno della Russia // Scritti per Gennaro Franciosi / a cura di Federico Maria D’Ippolito. Tomo IV. Satura Editrice. Napoli. 2007. P. 2337-2362.
19.Azione Publiciana nel diritto civile russo vigente // Studia Universitatis Babes-Bolyai, series "Iurisprudentia". nr. 2. 2007. P. 211-214
20.Публицианов иск в современном гражданском праве // Издательство «Спарк». Москва, Древнее право. Ius antiquum. № 2 (20). 2007. С. 198-205.
21. The Alien. Acquisitive Prescription in the Judicial Practice of Imperial Russia in the XIXth Century // Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts fьr europдische Rechtsgeschichte. Hrg. Marie Theres Fцgen. № 8. 2006. P. 59- 69.
22.О непрерывном, открытом и добросовестном давностном владении // Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник научных трудов памяти профессора И.В. Федорова. / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., «Статут». 2004. С. 148 – 187.
23.О правопреемстве при давностном владении // Издательство «Спарк». Москва, Древнее право - Ius Antiquum. № 2 (10). 2002. C. 226 – 241.
24. Сфера применения приобретательной давности в римском праве и в современном гражданском праве России // Издательство «Спарк». Москва, Древнее право. Ius Antiquum. № 1(8). 2001. С. 144 – 163.
25. Некоторые проблемы применения приобретательной давности // Труды Санкт- Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. № 4. 2002. C. 171 – 177.
26. О правовом статусе добросовестного приобретателя вещи от неуправомоченного отчуждателя Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. № 3. 2001. C. 223 – 231.