1.1. Провокация и подстрекательство как форма соучастия не являются тождественными понятиями. Юридическая природа провокации преступления, в том числе провокации взятки либо коммерческого подкупа, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками:
- вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния;
- осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны виновного лица, не охватываемой сознанием провоцируемого;
- предполагает использовать спровоцированное «криминальное» деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусственных доказательств обвинения;
- цель действий провокатора - наступление вредных последствий для провоцируемого;
- наличие у провокатора только прямого умысла, причем этот умысел должен быть направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения.
Данный вывод основан на результатах проведенного анализа научных подходов к проблеме разграничения провокации и подстрекательства.
1.2. Провокация - это умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения.
1.3. Общественная опасность провокации преступления заключается в том, что такими действиями не только подрывается репутация должностного лица, иностранного должностного лица, должностного лица публичной международной организации либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но, главным образом, искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству. Тем самым отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по которым действительно совершенно преступление, грубо нарушаются принципы правосудия в Российской Федерации.
1.4. Предложения по совершенствованию уголовного законодательства России в части:
А) введения в Общую часть уголовного закона:
- самостоятельной нормы, описывающей понятие и признаки провокации преступления:
«Статья 341. Провокация преступления
Не признаются подстрекательством к совершению преступления действия лица, направленные на провокацию преступления, то есть умышленную одностороннюю деятельность виновного, направленную на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения»;
- нормы о провокации как обстоятельстве, исключающем преступность деяния:
«Статья 391. Правомерная провокация
1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии правомерной провокации, то есть для защиты жизни и здоровья граждан, их конституционных прав и законных интересов, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, если она совершается при правомерном выполнении лицом, уполномоченным на то государством, своего служебного или общественного долга, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов правомерной провокации.
2. Превышением пределов правомерной провокации признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности со стороны провоцируемого, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда, при условии, что имелся иной способ устранения опасности и предотвращения более значительного вреда»;
- дополнения ч. 1 ст. 61 УК РФ самостоятельным пунктом «л»: «совершение преступления при нарушении условий правомерности правомерной провокации, как представителями государственных органов, так и иных лиц».
Б) введения в Особенную часть уголовного закона взамен существующей сегодня ст. 304 УК РФ, устанавливающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, нормы следующего содержания:
«Статья 304. Противоправная провокация преступления
1. Противоправная провокация преступления, то есть умышленная односторонняя деятельность лица, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления, совершенного путем угроз, подкупа, обмана и иного воздействия, с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения либо иных низменных побуждений, -
наказывается...
2. То же деяние, совершенное с использование служебного положения, а также лицом в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности или лицом, действующим в сотрудничестве с таким лицом в тех же целях, -
наказывается...
3. То же деяние, совершенное в отношении тяжкого либо особо тяжкого преступления либо совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, либо повлекшее наступление тяжких последствий, в тех же целях -
наказывается...
Примечание. Под тяжкими последствиями следует понимать незаконное осуждение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях; психическое заболевание потерпевшего либо его близких; самоубийство провоцируемого лица, причинение вреда жизни или здоровью граждан и т. п.».
1.5. Правоприменителю в случае, когда должностное лицо получает незаконное вознаграждение за действия (бездействие) по службе, в условиях, искусственно созданных, смоделированных сотрудниками правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и когда ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства, такие действия следует признавать провокационными и исключающими уголовную ответственность спровоцированного, склоненного к совершению соответствующего деяния должностного лица за получение взятки.
2. Указанные выше положения перспективного характера содержат предложения по совершенствованию уголовного законодательства, реализация которых требует определенного времени. В связи с этим автор считает необходимым на основе юридического анализа исследуемой темы сформулировать предложения, направленные на совершенствование уголовного законодательства исходя из реалий, закрепленных в действующем УК РФ.
2.1. Особенности квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ).
При квалификации исследуемого преступления следует определить:
- объект преступления. Так, родовым объектом преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, является нормальная деятельность органов дознания и предварительного следствия в сфере осуществления правосудия.
Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа выступает предусмотренный уголовно-процессуальным законом порядок сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интересы спровоцированных лиц;
- действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, они должны быть квалифицированы как провокационные и являться основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ.
При этом провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим признакам:
- при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;
- при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, то есть лица, могущего быть субъектом преступлений, предусмотренных ст. 204 или ст. 290 УК РФ;
- целью провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления.
2.2. Анализ международного, а также национального законодательства позволил прийти к выводу о том, что ссылка на положения Европейской конвенции «О защите человека и основных свобод» недопустима для российского уголовного права. Назрела необходимость в национальном уголовном законодательстве отразить общий подход при решении аналогичных дел, который бы соответствовал вышеупомянутой Конвенции. Такая позиция диссертанта объясняется отсутствием единообразного подхода по аналогичным делам в решениях самих европейских судов.
2.3. В целях оптимизации правоприменительной практики в части применения ст. 304 УК РФ «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» предлагаем собственную формулировку данного состава преступления следующего содержания:
«Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа
1. Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование (имитацию) такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения, либо иных низменных побуждений, -
наказывается...
2. Те же деяния, совершенные лицом, использующим свое служебное положение, а также лицом в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности или лицом, действующим в сотрудничестве с таким лицом в тех же целях, -
наказывается...
3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности наступление тяжких последствий, -
наказываются...
Примечание. Под тяжкими последствиями следует понимать незаконное осуждение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях; психическое заболевание потерпевшего либо его близких; самоубийство провоцируемого лица и т. п.»
2.4. Во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы: «Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки» необходимо дополнить фразой «за исключением случаев провокации должностного лица».
2.5. Проанализировав материалы судебной практики, а также доктринальные позиции по вопросу о предмете провокации взятки либо коммерческого подкупа и его унификации в ст. 204, 290, 304 УК РФ, автор предлагает внести изменения в ст. 204, 290, 304 УК РФ и предмет преступления изложить следующим образом: «...в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему выгод имущественного характера, предоставления иных имущественных прав...». Актуальность данному вопросу придает позиция законодателя при формулировании соответствующего элемента состава в ст. 290 УК РФ («...в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав...»), в ст. 204 УК РФ («...денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав»[1]) и в ст. 304 УК РФ («...денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера...»), что фактически изменило ранее действующее положение, при котором не совпадали понятия «выгоды имущественного характера» и «услуги имущественного характера».
2.6. Провокационная деятельность - это деятельность лица, направленная на возбуждение желания у другого лица к совершению различного рода действий, влекущих для последнего наступление вредных последствий.
2.7. Формы провокационой деятельности умышленно провоцирующего и неосторожно провоцирующего потерпевшего, то есть не только по форме провоцирующих действий потерпевшего, но и по его отношению к совершаемому деянию. Такая классификация будет играть важную роль в предупреждении провоцируемых преступлений, выработке специальных мер профилактического воздействия на самого провоцирующего потерпевшего в зависимости от вида и соответственно на причинителя вреда.
2.8. Представлены результаты исследования личности потерпевшего и его роли генезисе преступления. Потерпевший может способствовать совершению преступления, поэтому преступление представляется как результат действия двух участников - преступника и жертвы, поскольку в ряде случаев действия преступников в определенной степени детерминированы поведением и личностными качествами людей, которым в результате преступлений причиняется вред.
С точки зрения роли потерпевшего в генезисе преступлений, совершаемых на основе специфических отношений между преступником и пострадавшим, жертв можно подразделить на три типа: нейтральная, соучаствующая и провоцирующая. Провоцирующая жертва является наиболее распространенным типом жертв преступлений.
[1] Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» от 4 мая 2011 г. // Российская газета. - 2011. - 6 мая.
1. Радачинский С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа: Учебное пособие. – Ростов-на-Дону, 2003. – 134 с. – 9 п. л.
2. Радачинский С.Н. Уголовное право. Общая часть: Учебник. – Ростов-на-Дону, 2006. – 38 п. л./ 2 п. л. (глава в учебнике).
3. Радачинский С.Н. Уголовное право. Особенная часть: Учебник. – Ростов-на-Дону, 2008. – 51 п. л./ 1,5 п. л. (глава в учебнике).
4. Радачинский С.Н. Уголовно-правовые меры противодействия провокации взятки либо коммерческого подкупа: Монография. – Таганрог, 2009. – 144 с. – 9 п. л.
5. Радачинский С.Н. Уголовно-правовая регламентация провокации преступления: Монография. – Таганрог, 2010. – 162 с. – 10,2 п. л.
6. Радачинский С. Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики: Монография. – Н. Новгород, 2011. – 398 с. – 24 п. л.
Статьи в рецензируемых изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России для опубликований диссертационных исследований:
7. Радачинский С.Н. Особенности освобождения от уголовной ответственности лиц, способствующих раскрытию и расследованию преступлений в процессе ОРД // Юрист-правовед. – 2005. – № 4. – С. 38–41. – 0,4 п. л.
8. Радачинский С.Н. Особенности разграничения оперативного эксперимента от провокации взятки // Юрист-правовед. – 2007. – № 3. – С. 41–45. – 0,6 п. л.
9. Радачинский С.Н. Юридическая природа провокации преступления // Уголовное право. – 2008. – № 1. – С. 59–64. – 0,6 п. л.
10. Радачинский С.Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. – 2009. – № 2. – С. 64–69. – 0,6 п. л.
11. Радачинский С.Н. Проблема оценки действий лиц, спровоцированных на совершение преступления // Российский следователь. – 2009. – № 5. – С. 18–20. – 0,5 п. л.
12. Радачинский С.Н. Некоторые проблемы освобождения от уголовной ответственности лиц, способствующих раскрытию и расследованию преступлений в процессе оперативно-розыскной деятельности / С.Н. Радачинский, А.Г. Шарапов // Российский следователь. – 2009. – № 13. – С. 9–12. – 0,5 п. л./ 0,25 п. л.
13. Радачинский С.Н. Оценка субъективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа // Юрист-правовед. – 2009. – № 3. – С. 43–46. – 0,5 п. л.
14. Радачинский С.Н. Провокация взятки и оперативный эксперимент: соотношение понятий / С.Н. Радачинский, И.В. Тимошенко // Северо-Кав¬казский юридический вестник. – 2009. – № 4. – С. 81–87. – 0,8. п. л./ 0,4 п. л.
15. Радачинский С.Н. Совершенствование уголовно-правовых средств воздействия на провокаторов и их деятельность // Северо-Кавказский юридический вестник. – 2010. – № 3. – С. 79–84. – 0,8 п. л.
16. Радачинский С.Н. Провокация взятки и оперативный эксперимент (соотношение понятий) // Научный портал МВД России. – 2011. – № 2. – С. 60–68. – 1,2 п. л.
17. Радачинский С.Н. О совершенствовании уголовного законодательства в сфере борьбы с организованной преступностью и коррупцией // Юрист-правовед. – 2011. – № 1. – С. 36–41. – 0,7 п. л.
18. Радачинский С.Н. О видах провокации преступления в уголовном законодательстве России и зарубежных стран // Философия права. – 2011. – № 3. – С. 36–41. – 0,7 п. л.
19. Радачинский С.Н. Проблемы установления признаков провокации в действиях правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-ро¬зыскную деятельность // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. – 2011. – № 1. – С. 259–263. – 0,7 п. л.
Иные публикации:
20. Радачинский С.Н. Квалификация провокации взятки либо коммерческого подкупа // Новый Уголовный кодекс России: проблемы борьбы с преступностью: Сборник научных статей. – Ростов-на-Дону, 1997. – С. 23–28. – 0,4 п. л.
21 Радачинский С.Н. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа // Деятельность органов внутренних дел по обеспечению прав и свобод личности: Сборник статей адъюнктов и соискателей. – Ростов-на-Дону, 1998. – С. 66–71. – 0,4 п. л.
22. Радачинский С.Н. Проблема защиты прав граждан в деятельности ОВД // Права человека в России: время надежд разочарований: Материалы докладов и сообщений межвузовской научно-практической конференции. – Ростов-на-Дону, 1998. – С. 160–162. – 0,2 п. л.
23. Радачинский С.Н. Соотношение подстрекательства и провокации в уголовном праве России // Власть: криминологические и правовые проблемы: Сборник научных статей. – М., 2000. – С. 182–187. – 0,4 п. л.
24. Радачинский С.Н. Особенности освобождения от уголовной ответственности лиц, способствующих раскрытию и расследованию преступлений в процессе оперативно-розыскной деятельности // Проблемы российской правовой системы. Инновационные процессы в образовании: 3 Международная научно-практическая конференция. – Таганрог, 2003. – С. 42–44. – 0,2 п. л.
25. Радачинский С.Н. Отличие оперативного эксперимента от провокации взятки либо коммерческого подкупа // Актуальные проблемы правовой науки: Межвузовский сборник научных трудов юридического факультета Поморского государственного университета. – Архангельск, 2006. – Вып. 4. – С. 314–321. – 1 п. л.
26. Радачинский С.Н. Уголовно-правовая борьба с провокацией взятки в США // Материалы диссертационных исследований докторантов, адъюнктов и соискателей: Сборник научных трудов. – Ростов-на-Дону, 2005. – Ч. 4. – С. 38–41. – 0,3 п. л.
27. Радачинский С.Н. Некоторые моменты квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа // Уголовно-правовая политика: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. – Ростов-на-Дону, 2006. – С. 27–30. – 0,2 п. л.
28. Радачинский С.Н. Объект провокации взятки либо коммерческого подкупа // Научные труды ученых юристов Северо-Кавказского региона. – Краснодар, 2006. – Вып. 11. – С. 23–27. – 0,3 п. л.
29. Радачинский С.Н. О сущности провокации преступления // Научные труды ученых юристов Северо-Кавказского региона. – Краснодар, 2008. – Вып. 17. – С. 54–57. – 0,3 п. л.
30. Радачинский С.Н. О понятии провокации преступления // Научные труды ученых юристов Северо-Кавказского региона. – Краснодар, 2008. – Вып. 18. – С. 21–25. – 0,4 п. л.
31. Радачинский С.Н. Провокация преступления как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Актуальные проблемы противодействия преступности в современных условиях. – Нальчик, 2008. – Т. 1. – С. 409–421. – 1 п. л.
32. Радачинский С.Н. Некоторые меры противодействия провокации преступления в США // Вестник Таганрогского государственного педагогического института. Гуманитарные науки. – Таганрог, 2008. – Вып. 2. – С. 189–193. – 0,6 п. л.
33. Радачинский С.Н. Провокация преступления: понятие и сущность // Миграционный порядок. – Ростов-на-Дону, 2008. – Ч. 2. – С. 132–135. – 0,3 п. л.
34. Радачинский С.Н. Специальные виды обстоятельств, исключающих преступность деяния // Вестник Таганрогского государственного педагогического института. Гуманитарные науки. – Таганрог, 2009. – Вып. 1. – С. 106–110. – 0,6 п. л.
35. Радачинский С.Н. О соотношении подстрекательства и провокации преступления в уголовном праве России // Перспективы государственно-правового развития России в XXI веке: Материалы Всероссийской научно-теоретической конференции. – Таганрог, 2009. – С. 273–276. – 0,2 п. л.
36. Радачинский С.Н. О допустимости провокации как способа борьбы с коррупцией / С.Н. Радачинский, А.Б. Мельниченко // Уголовно-политические, уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с современной преступностью и коррупцией: Сборник научных трудов. – Саратов, 2009. – С. 68–71. – 0,7 п. л./ 0,35 п. л.
37. Радачинский С.Н. Проблемы освобождения от уголовной ответственности лиц, способствующих раскрытию и расследованию преступлений в процессе оперативно-розыскной деятельности // Противодействие современной преступности: оценка эффективности уголовной политики и качества уголовного закона: Сборник научных трудов. – Саратов, 2010. – С. 183–187. – 0,6 п. л.
38. Радачинский С.Н. Специальные виды, обстоятельств исключающих преступность деяния / С.Н. Радачинский, Г.В. Евсеев // Вестник Таганрогского государственного педагогического института. Гуманитарные науки. – Таганрог, 2010. – Вып. 2. – С. 316–321. – 0,5 п. л./ 0,25 п. л.
39. Радачинский С.Н. Факторы, детерминирующие возникновение провокационной деятельности // Криминалистика: актуальные вопросы теории и практики: Сборник трудов участников 7-ой Всероссийской научно-практической конференции. – Ростов-на-Дону, 2010. – С. 156–161. – 0,5 п. л.
40. Радачинский С.Н. Проблемы взаимодействия уголовного и оперативно-розыскного законодательства // Золотой треугольник: образование, наука и практика: Сборник по материалам Всероссийской научно-практической конференции. – Пятигорск, 2011. – С. 93–95. – 0,25 п. л.